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劳务派遣不适用无固定期限劳动合同?
作者:才特好 2016-09-20 浏览次数:

劳务派遣服务中“被派遣劳动者”连续订立两次定期劳动合同、“被派遣劳动者”在该用人单位连续工作满十年的,是否订立无固定期限劳动合同?
自2007年《劳动合同法》正式颁布之后,至今没有明确一个问题:劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同?

人大立法没有明确,当时的“劳动和社会保障部”也没有给一个规范性的文件。这么多年就这样让全国的企业“摸着石头过河”去履行法律、让所有“被派遣劳动者”凭着自我意愿是否主张无固定期限劳动合同、让各地法规执行“凭着自己的理解”裁决、执法。

一个法律不明不确、不清不楚,惹出了多少麻烦?产生了多少争议?增加了多少人工成本?具体数据没有统计,主要问题是:

这次劳务派遣调整中,一些企业为贯彻执行10%的比例,将派遣员工转为正式员工时,因为无固定期限劳动合同,员工对“N+1”的补偿都不同意,要求协调解除,增加了企业减少劳务派遣用工的难度和成本。

为什么人大立法后,这么多年的执行过程中,也不明确劳务派遣是否签订无固定期间劳动合同,让企业与员工自己的解决?我想一定是立法者没有好的解决办法?我想是不是以上这些原因:

一是劳务派遣是被国有企业大量使用,明确要订无固定期限,国有企业受不了,没有达到改革、减员增效的目的。二是如果明确劳务派遣不要订立无固定期限劳动合同,国有企业的派遣员工可能“坚决不答应”。三是法律和政策认定“劳务派遣”是一个临时性用工方式,界定为可以“十年以上”、长期用工的无固定期限劳动用工,与立法原意又不一致。我的分析对吗?

这些年,我一直在研究和思考这个困扰着法律界、行业和被派遣劳动者的问题,在劳务派遣调整将结束的时候,我把这几年研究的心得,汇总出来:

依据一:

中国劳动法学研究会副会长、中国法学会经济法学研究会副会长、中国法学会社会法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授,博士生导师、国务院政府特殊津贴专家(2005年)、参与《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等草案的论证和起草的劳动法律专家王全兴对连续订立两次定期劳动合同是否订立无固定期限劳动合同,在他的《劳动合同法条文精解》(222页)有这样的解读和结论:

值得注意的是,关于劳务派遣中的劳动合同期限可否适用劳动合同法第14条第2款第(三)项规定的问题,即被派遣劳动者可否以连续订立2次定期劳动合同为理由要求订立不定期的劳动合同问题,本法未作明确规定。我们认为,从劳务派遣的特殊性和特别立法目的看,被派遣劳动者的劳动待遇一般低于正式工,且通过劳务派遣就业对劳动者而言一般是为获得长期或较长期就业岗位作准备的过渡性就业形式,帮不定期劳动合同制度对被派遣劳动者不利。为此,对被派遣劳动者不应当适用第14条第2款第(二)的规定。

依据二:

劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同,早在2007年7月劳动和社会保障部组织编写的《中华人民共和国劳动合同法讲座》一书中就给出了解读和结论(书中161页):根据《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。也就是说,劳务派遣单位不能与劳动者约定订立无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,而且约定固定期限劳动合同的期限必须在2年以上。

此《讲座》一书的编委会成员是:主任孙宝树,副主任袁彦鹏,编委闫宝卿、邱小平、芮立新、党晓捷、吴道槐,撰稿人王瑞、沈水生、陈岚、桂桢、王文珍、高永贤、吕鸿雁、王朝锋、周丽、丁华、许杏斌。时任劳动和社会保障部部长田成平作序,中国劳动社会保障出版社。编委之一的邱小平就是现在分管劳动关系和劳务派遣的副部长。这个编委的组成来看,说明这本《讲座》的撰写和出版,是得到当时的劳动和社会保障部最高层认可的,也就是说,这个讲座虽然不是文件、规定,但这个解读和结论毫无疑问是国内最权威的,我们遵照执行应该也是对的。可以吗?

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依据三:

2013年9月人社部有关领导主持召开了一次《劳务派遣暂行规定(草案)》征求意见,我有幸参加,其中讨论的一个问题就是“劳务派遣是否要签订无固定期限劳动合同?”我把劳动和社会保障部出版的《讲座》封面和内容摘要出来,我提出了“不要明确劳务派遣必须签订无固定期限劳动合同”的建议,理由有三个:一是《讲座》已经明确不要签订;二是如果在“暂行规定”中明确要求签订无固定期限劳动合同,是否有超越《劳动合同法》立法原意之嫌?三是如果法律规定要求劳务派遣单位必须“签订无固定期限劳动合同”,当用工单位结束派遣用工时或减少使用派遣员工时,已经订立了无固定期限劳动合同的劳务派遣单位,可能需要承担很多原本不是他们能够承担的责任,会增加劳务派遣的风险和难度,增加不必要的劳动争议。我提出了建言是否采纳,我也不知道。

但是,《劳务派遣暂行规定》正式出台时,没有明确要求劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同的规定。是否可以说明“明确要求劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同”的理由不充分?

经过以上分析和依据,我们是否可以得到以下结论:

劳务派遣不适用签订无固定期限劳动合同。即劳务派遣适用《劳动合同法》第十四条的规定,不管是“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”、还是“连续订立二次固定期限劳动合同”。 

以上研究和结论,可能会有些勉强、或依据不充分,是否明显还缺少劳动争议调解仲裁部门和法院裁决的办案原则,如有请补充、修正。提出这个问题请大家讨论、澄清,以求共同推动中国劳务派遣立法、健康发展、帮助劳务派遣三方共同履行好劳动合同法、构建和谐劳动关系。

 

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